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中国企业境外承揽工程的法律风险识别及防范

发布人:法律部 发布日期:2018/2/7 来源:本站 浏览:次 字号:

 

境外承揽工程的法律风险,蕴含于承揽工程经营活动的全过程。按照工程承揽的发展阶段,大致将境外承揽工程的法律风险分为以下类别:一是工程项目投标阶段存在的主要法律风险;二是工程项目合同谈判及签订阶段存在的主要法律风险;三是工程项目实施阶段存在的主要法律风险;四是工程项目收尾阶段存在的主要法律风险。

 一、工程项目投标阶段存在的主要法律风险

工程项目投标阶段指的是从项目立项到招标活动完成这一阶段。这一阶段的法律风险是整个境外承揽工程法律风险管理工作的重中之重,应重点做好以下几方面工作:

1.法律尽职调查风险

结合对法律尽职调研工作的经验和体会,我们认为大多数企业在履行境外投标阶段的法律尽职调查方面做的不完善,或者说针对性不强,引发的法律风险主要体现在以下几个方面:

一是走错了地方,即对工程所在国的国别市场风险判断把握不准。有些国家是我国政府申明高风险地区或是建议禁止经营的地区,比如朝鲜;有些是我国禁止投资的国家或地区;有些国家是地缘冲突突发的地区。企业一旦走错了地方,不仅导致企业经营风险加剧,甚至可能引发外交事件。

二是入错了行,即涉足我国政府明令限制的行业或项目所在国限制的行业。比如,近期国务院明令限制我国企业进入境外房地产、影城、酒店、娱乐业、体育俱乐部。入错行一方面是行业经营风险加剧,另一方面可能对国家一带一路倡议产生副作用。

三是站错了队,即由于调查不明,选择了工程所在国反对党或组织发布的项目或政治色彩浓厚的项目,把正常的工程承揽加入了政治的色彩,使得风险加剧。

四是走错了路,即忽视我国或项目所在国法律规定的前置性审批程序或其他程序,使得项目前途扑朔迷离,风险增加。例如,前几年商务部对走出去企业境外设立公司的审批制,部分企业绕开外汇监管程序等。

五是找错了人,即过于信任合作方,事先没有履行应履行的调查流程或没有进行尽职调查,选错了境外合作伙伴,合作后才发现不如人意,但为时已晚。

六是算错了帐,即没有对工程项目进行可行性研究和系统性规划,造成决策性错误,进而造成巨大的经济损失。

七是打错了架,即调查不明,或盲目压价,造成中国企业之间在境外的恶性竞争,损害中国企业的利益,影响国家形象。

2.工程承包方式风险

一般在业主发布的招标文件(Bidding Documents)中,基本已经确定了EPCBOTPPP等工程承包方式,各种承包方式也具有不同的法律风险。例如,EPC承包模式中的设计错误的规定:99年银皮书规定,对于设计错误,尽管雇主同意设计,但承包商仍应自费对缺陷进行改正。因此,企业一方面要根据自身的实际能力,慎重选择承包方式,避免选择与自身能力不匹配的承包方式而导致风险加剧,或者通过选择有能力、实力的合作伙伴,来转移风险;另一方面要适应国际工程建设的新形势,加强新型承包方式的学习及风险评估,比如迅速加强国际PPP项目的实施运作能力。

3.工程项目投标报价风险

投标报价风险是境外工程承揽的核心风险。境外项目投标报价蕴含了政治、经济、法律、金融、环保、税务、利率、汇率等一系列的因素,要在平衡若干个因素中达到最优,其难度是可想而知的。但即使难度再大,企业也不能为中标而报价为承揽而报价,置风险敞口于不顾,盲目报价,盲目中标,这方面中国企业在国际工程承包方面付出了惨痛代价,低价中标是中国企业境外工程承揽法律风险产生的重要根源。因此,企业要在充分的法律尽职调查和市场调查的基础上,控制好每个风险的当量和概率,对比企业风险值的承受能力,在此基础上确定合理报价。

4.联合体报价调整风险

在境外工程承揽中,组成投标联合体(Consortium for Bids)进行投标是比较常见的现象。但中国企业参与投标也有特殊的情况,即几个业务互补的中国企业约定,以其中一个比较知名企业名义在境外进行工程投标,中标后几个企业按约定或专业进行工程量的分配,中标后对外是单独企业实施,对内是几个企业在实施,也就是形成事实上的联合体。无论哪种情况的联合体投标,都可能存在投标前根据实际情况进行报价调整,一般是由联合体牵头方(Lead Member)组织实施。在实际操作中,由于客观因素或自身利益原因,牵头方可能在报价调整中有意或无意作出损害联合体成员利益的事实,导致联合体成员风险加剧。例如,某国发布河道疏通工程招标书,中方两个企业组成联合体投标,B企业全权委托A企业作为投标牵头方,负责赴境外投标。在投标时,联合体牵头方A企业受当地合作伙伴的蛊惑,未与B企业商量,临时决定在原报价基础上再降11%作为最终报价,最终联合体中标。但B企业得知低价中标后,经测算认为中标价会导致亏损,无法接受事实,至此两个企业产生法律纠纷。

5.不正当竞争风险

随着全球性反腐进程的加快和机制的不断完善,企业依靠商业贿赂的手段取得利益的现象将会阻碍中国企业走出去的形象。近年来,中国企业防范不正当竞争风险的意识虽然有了很大提高,防范措施也日趋系统化,但不正当竞争风险仍然是一带一路倡导推进过程中的一大风险,应引起足够重视。

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